Aprovada após anos de discussão na Câmara dos Deputados e no Senado, a lei teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal por meio de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Entre os pontos que motivaram as ações, há dois que concentram boa parte das polêmicas: (i) os limites ao controle acionário ou titularidade de participação de empresas de radiodifusão, produtoras e programadoras em operadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo e vice-versa e (ii) as cotas de conteúdo nacional nos canais que se enquadrem na definição de “espaço qualificado”, as cotas de canal brasileiro nos pacotes de TV, bem como a obrigação de ao menos um canal jornalístico adicional.

 

As ações argumentam que tais obrigações representam ingerência estatal indevida nas atividades compreendidas pela lei, ferindo a liberdade de expressão, a livre iniciativa e a proteção constitucional ao consumidor. Olhemos com mais atenção para a última delas. A Política Nacional das Relações de Consumo, conforme prevista no Código de Defesa do Consumidor, tem como dois de seus princípios o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e a importância da ação governamental para protegê-lo efetivamente.

 

Esses princípios são fruto da constatação de que o mercado per si nem sempre é capaz de garantir o atendimento das necessidades do consumidor, partindo da  constatação de que a relação entre consumidores e fornecedores é constituída por polos assimétricos, com condições econômicas e informações desiguais acerca dos produtos e serviços oferecidos. Por isso, a proteção efetiva do consumidor não pode prescindir da  ação do Estado.

 

Tal constatação e os princípios a ela relacionados demonstram que a existência de regulação construída em bases democráticas não restringe direitos do consumidor.  Ao contrário, é através dela que esses direitos são assegurados.

 

Tratando do mérito dos pontos questionados, os limites de controle ou participação acionária e as cotas de canal e de conteúdo  visam a coibir a concentração vertical e cruzada e a promover a diversidade de fornecedores de conteúdo. Ambos os objetivos, intimamente relacionados, estão em consonância com a proteção do consumidor. Para além disso, contribuem para o exercício da sua liberdade de escolha, também assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor, mas  muitas vezes carecedora de regulação específica para a sua efetivação em determinados setores.

 

Assim, ainda que possa se avaliar a aplicação de assimetrias regulatórias para pequenos e médios prestadores nos limites de propriedade ou aprofundar as medidas para minimizar o poder que determinadas programadoras têm sobre as distribuidoras, o fato é que a lei introduz parâmetros relevantes para a concretização da vedação ao monopólio e ao oligopólio nos meios de comunicação, conforme o §5º, art. 220 da Constituição Federal. Esses limites protegem o cidadão, e o consumidor, ao impedir que um mesmo grupo empresarial tenha influência relevante em diferentes meios de comunicação ou concentre a produção, programação e distribuição do serviço de televisão por assinatura.

 

A promoção da diversidade e da liberdade de escolha do consumidor também se dá por força das cotas de conteúdo nacional nos canais de espaço qualificado e das cotas de canal brasileiro nos pacotes. Conforme a lista de canais das programadoras credenciadas disponível no Observatório Brasileiro do Cinema e do Audiovisual, dos mais de 100 canais de espaço qualificado, pouco mais de 25 são programados por programadoras brasileira. Porém, não há diversidade sequer nos canais de espaço qualificado estrangeiros. Dos 80 canais assim considerados, 78 são programados por grupos controlados por empresas norte-americanas. Ademais, das programadoras estrangeiras apenas duas ingressaram no mercado brasileiro após a década de 1990 (em que o serviço começou a ser prestado no país).

 

Tais dados refletem as altas barreiras à entrada na atividade de programação e as restrições que tais barreiras impõem à real liberdade de escolha do consumidor. A afirmação de que as programações e pacotes na televisão por assinatura refletem a exclusiva vontade do consumidor é extremamente problemática por desprezar aspectos relevantes da organização das atividades de programação e empacotamento no serviço de televisão por assinatura, da distribuição de poder econômico na cadeia desse serviço e, fundamentalmente, a vulnerabilidade do consumidor.

 

As cotas respondem, ainda, à exigência constitucional de promoção da cultura regional e nacional e estímulo à produção independente e regional presente nos princípios do art. 221. Esses princípios devem ser observados em todos os meios de comunicação social eletrônica independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, aplicando-se, portanto, à televisão por assinatura.

 

Não há dúvida dos grandes interesses econômicos envolvidos no debate da Lei n. 12.485/2011. A decisão quanto à sua constitucionalidade não pode se render a argumentos falaciosos, devendo ter olhar atento às peculiaridades de um mercado bastante concentrado. Neste sentido, a regulação para a promoção da diversidade deve ser entendida como elemento central à proteção do consumidor, assim como é preciso que a consideração da livre iniciativa se dê no contexto das normas constitucionais de comunicação social, que concebem a liberdade de expressão para além das empresas de comunicação.