No dia 30 de abril deste ano o governo federal publicou a Medida Provisória 881, conhecida como a MP da Liberdade Econômica. Segundo o governo, a ideia é desburocratizar o ambiente econômico e facilitar a vida do cidadão. 

De acordo com Paulo Uebel, secretário especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, a ideia é tirar a intervenção do Estado para as atividades consideradas de baixo risco. Nesses casos, o empreendedor não precisaria ter alvará, habite-se ou qualquer tipo de licença para operar. A mudança, afirma, não comprometeria a saúde e a segurança públicas.

Dito dessa forma, aparentemente não há como ser contra a medida, pois ela diminuiria a burocracia, fomentaria os negócios e ajudaria a promover a volta do crescimento econômico. 

Entretanto, ao analisar o que realmente está escrito na lei, o Idec levantou algumas questões que tornam a medida, tal qual foi apresentada, bastante preocupante e, em vez de trazer mais segurança jurídica para a sociedade, deixa diversas questões numa zona cinzenta que coloca em risco os direitos do cidadão. Entenda os principais pontos:

CLAREZA

Falando dessa forma, pode parecer preciosismo, mas a lei exige clareza. Essa, inclusive, é por si só uma exigência legal. A Lei Complementar nº 95/1998, que trata da elaboração de leis, determina que as disposições normativas sejam redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, utilizando nomenclatura própria da área em que se esteja legislando. 

Além disso, determina que uma lei, ao tratar de um assunto que já tenha sido legislado, faça referência expressa à lei básica. Se não for assim, quem poderá dizer o que a lei, de fato, determina e garantir que não haja contradições? Nesse sentido, há pelo menos 4 pontos nebulosos na medida provisória:

1.“Abuso de poder regulatório"

O texto fala em “evitar o abuso do poder regulatório” (art. 4º, caput), sem especificar o que seria esse abuso nem indicar parâmetros para isso. Esse mesmo artigo inclui a publicidade e a propaganda entre os itens em que a administração pública deveria evitar o “abuso de poder regulatório”, o que abre margem, por exemplo, para publicidade abusiva, uma ameaça às conquistas da sociedade brasileira, especialmente quando dirigida ao público infantil. Quer saber mais sobre o tema? Leia o artigo de Teresa Liporace, coordenadora executiva do Idec.

 2. “Baixo risco”

O alardeado “baixo risco” (art. 3, I) permitirá as atividades econômicas assim classificadas serem automaticamente liberadas, sem necessidade de nenhum tipo de autorização ou alvará de funcionamento. Nem tudo, no entanto, diz respeito à União. Diversas questões em relação à liberação de novos empreendimentos são de responsabilidade de Estados e municípios. Como vai ficar essa relação? A MP não responde.

3. “Normas desatualizadas”

Segundo o texto da MP, é um direito de toda pessoa “desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas...”. Aqui, novamente, não fica claro quem será o responsável por dizer quais normas estão desatualizadas. Isso porque a MP não indica nenhuma legislação específica que aponte quais normas seriam assim classificadas e como.

4. “Mercado não regulado”

Para concluir esse tema, encontramos a expressão “mercado não regulado” (art. 3, III). De acordo com a redação da MP, é direito de toda pessoa não ter sua liberdade restringida de definir o preço de produtos e de serviços em “mercado não regulado”. Não existe, porém, nenhum marco normativo definindo o que são mercados não regulados, o que deixa a questão aberta e confusa.

QUESTÕES CONSTITUCIONAIS

Nenhuma lei pode ir contra o que determina a Constituição Federal. Nesse sentido, a medida provisória resvala em diversos pontos que podem ser inconstitucionais. Veja por quê:

Regulamentação da economia

O texto da MP 881 faz referência a dois artigos da Constituição, o 170 e o 174. O artigo 170 trata da ordem econômica e aponta que a finalidade dela é assegurar a todos existência digna, em acordo com a justiça social, respeitando princípios como a função social da propriedade, a defesa do consumidor e do meio ambiente. Já o artigo 174 estabelece que o agente regulador e normativo da atividade econômica é justamente o Estado, que tem o dever de direcioná-la para as finalidades expressas no artigo 170. Assim, é a própria Constituição Federal que determina que o Estado deve regular a economia. A MP confunde, portanto, desburocratização com regulação da economia. Desburocratizar não é abrir mão do dever de regular.

Tratamento diferenciado

A Constituição permite que o Estado dê tratamento diferenciado a determinadas atividades, de forma que assegure a sobrevivência delas no mercado. É o caso, por exemplo, da agricultura familiar em relação ao agronegócio. Assim, ao determinar que todas as atividades sejam tratadas da mesma forma, a MP 881 mais uma vez se mostra em desacordo com o que diz a Constituição.

IMPACTOS

Além das questões técnicas legislativas e do questionamento sobre a constitucionalidade de alguns pontos, a MP 881 terá impactos importantes na administração pública e no Judiciário. Veja a seguir:

Pacto federativo

Como não há uma lista única de atividades econômicas que possam ser consideradas de “baixo risco”, existe a possibilidade de que a União, os Estados e os municípios façam suas próprias listas, o que causaria uma espécie de guerra regulatória por investimentos. Isso já ocorre atualmente em relação às alíquotas de imposto. Os Estados buscam atrair investimentos com ICMS menor, promovendo uma guerra tributária. Nesse sentido, não é difícil imaginar que ficariam tentados a classificar mais atividades como de baixo risco, com o intuito de atrair mais investimento para o seu Estado ou município.

Administração pública

A própria MP que diz ter o intuito de estabelecer regras para a regulação da administração pública não respeita ela mesma essas regras. Explicando melhor, não houve nenhum tipo de análise do impacto das mudanças sobre o Estado, especialmente quanto à capacidade e disponibilidade dos recursos para fazer os monitoramentos que a MP determina. Com um texto vago e confuso, não é possível perceber de imediato quais são as despesas que a administração pública terá que assumir. Além disso, pode-se abrir espaço para novos custos, com a contratação de consultorias para avaliação e implementação da medida, assim como para a realização de algumas das atividades determinadas na MP.

Judicialização

Da mesma forma, não foi analisado o potencial de judicialização que a medida gera. A mesma redação vaga e as amarras que a MP coloca sobre o poder regulatório do Estado podem funcionar como um “super trunfo” para limitar o regulador, gerando uma jurisprudência imprevisível.

Agências reguladoras

Recentemente foi aprovada pelo Congresso a lei que trata das agências reguladoras (Lei Ordinária 13848/2019). A MP pode, no entanto, trazer regras a respeito desse tema que sejam contraditórias ou incoerentes com a nova lei, de 25 de junho de 2019.

Publicidade e propaganda

Como já tratado no início deste artigo, a redação da MP (art. 4º, IX) cria mecanismos que tiram o poder regulatório de restringir a publicidade. Isso pode não apenas impedir o avanço de medidas de proteção ao consumidor, mas também impor retrocessos. Causa especial preocupação as questões relacionadas à proteção da saúde da criança e do adolescente. Essa questão é objeto da Resolução nº 163 do CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), que faz referência à política nacional de atendimento da criança e do adolescente, prevista na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

Presunção de simetria

A MP prevê a simetria entre os contratantes (art. 480-B). Para entender o quanto isso pode ser ploblemático, é possível analisar o exemplo dos planos de saúde. A ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) se recusa a regular planos coletivos, argumentando que existe simetria de poder entre as empresas (contratante e contratada). Não é o que acontece, porém, quando o contratante é um microempreendedor individual. Isso vem sendo reconhecido pelo STJ, que tem fixado entendimento que, nesses casos, não se está diante de duas empresas em igualdades de condições. O texto da MP, porém, coloca em xeque esses entendimentos. Por fim, vale destacar que a própria Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) emitiu uma nota técnica na qual equipara o Microempreendedor Individual ao consumidor, podendo contar com todos os direitos assegurados pela legislação dessa área.

Desconsideração da personalidade jurídica

Neste ponto, vale explicar um pouco melhor o que é personalidade jurídica e o que significa desconsiderá-la. Quando duas ou mais pessoas se unem para formar uma empresa ou uma sociedade, elas criam uma personalidade jurídica própria, com patrimônio distinto do dos sócios, em decorrência da autonomia patrimonial. 

Assim, se a empresa tiver uma dívida, ela vai ser cobrada do patrimônio da pessoa jurídica, e não dos sócios. É uma separação importante para estimular a atividade empresarial, mas não pode servir como um passaporte para o cometimento de fraudes.  Quando isso ocorre, entra a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Ela prevê que se pode afastar a autonomia patrimonial da empresa e cobrar diretamente dos sócios as dívidas da pessoa jurídica. Isso está previsto tanto no Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Crimes Ambientais e no art. 50 do Código Civil. 

A MP determina, no entanto, que a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer apenas em casos de dolo, o que afeta outros campos da atividade econômica, como meio ambiente e direito trabalhista. Como exemplo, podemos citar os casos de desastre ambiental.

Flexibilização dos licenciamentos

A qualidade e a segurança, durabilidade e desempenho de produtos e serviços depende diretamente de um trabalho estruturado de autorização, licenciamento e fiscalização por parte das autoridades competentes, sejam elas agências reguladoras, Banco Central ou prefeituras.

Não é à toa que a Política Nacional de Relações de Consumo, criada pelo art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, prevê a proteção do consumidor pela presença do Estado no mercado de consumo.

A MP prevê, no entanto, uma flexibilização de licenciamentos (art. 3º, § 8º e art. 16), o que cria uma situação inusitada. Por um lado, garante a resposta em determinado prazo ao particular, enquanto, por outro, gera responsabilidade administrativa do agente público caso este indefira sem “justificativa plausível” o pedido de licenciamento, ou indefira o pedido com o fim de cumprir os prazos.

Não define, porém, o que seria ou não uma justificativa plausível nem como provar que o pedido foi indeferido para cumprir prazos. Uma das consequências possíveis é que se fixem prazos muito longos para a resposta ao particular ou que sejam dadas autorizações inadequadas. Para ter uma ideia do risco que isso representa, basta lembrarmos o terrível caso da boate Kiss, no Rio Grande do Sul, que pegou fogo em 2013 e custou a vida de 242 pessoas.

INSEGURANÇA JURÍDICA

Vê-se que, embora ninguém negue a necessidade de criar mecanismos que favoreçam o ambiente de negócios, a MP 881 deixa muitas respostas no ar, com redação vaga, que tem o efeito contrário ao desejado, gerando mais insegurança jurídica, e não menos. 

Alguns pontos podem ser objetos de questionamento por inconstitucionalidade e outros, como visto, colocam em risco a saúde e a segurança do cidadão, ao contrário do que afirmou o secretário especial de desburocratização, Paulo Uebel.

Ainda há, portanto, um longo caminho a percorrer para se ter uma legislação que seja, sim, favorável ao ambiente de negócios e ao crescimento do país, mas, ao mesmo tempo, preserve as garantias fundamentais dos cidadãos.