Mais de 13 milhões de pessoas continuam ligadas a planos antigos, que praticam inúmeras restrições

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) despreza os planos antigos e defende a validade dos contratos excludentes, já rechaçados pelo Poder Judiciário

Há vários anos as entidades médicas, de defesa dos consumidores e os próprios usuários criticam a omissão da ANS em relação aos contratos antigos de planos de saúde que, em dezembro de 2006, quase nove anos após a Lei 9.656/98, somavam 35,23% [1]do mercado. Hoje, ainda são mais de 13 milhões de usuários com contratos antigos. Data de 23 de outubro de 2000 a primeira carta das entidades enviada à Agência reivindicando a fiscalização dos contratos antigos, acompanhada da fundamentação que demonstrava a ilegalidade da conduta omissa do órgão. A Lei 9.961/00, de criação da ANS, prevê as competências amplas do órgão, que não excluem os contratos antigos. De acordo com o artigo 3º, é finalidade institucional da Agência "promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País".

As atribuições da Agência não se restringem aos contratos novos e/ou individuais. É certo que, para agir, a ANS teria que lançar mão da legislação aplicável a cada situação, valendo-se do CDC para os contratos antigos e da Lei dos Planos de Saúde (e subsidiariamente do CDC) para aqueles firmados a partir de 1999. Mas, já naquela época, a ANS não cumpria seu papel.

Deveres da ANS
Segundo o artigo 4º. da Lei 9.961/00, entre outras atribuições, são obrigações da ANS: fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento; exercer o controle e a avaliação dos aspectos concernentes à garantia de acesso, manutenção e qualidade dos serviços prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde; fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos; articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor); zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da assistência à saúde suplementar.

A decisão do STF

Em 21 de agosto de 2003, outro fato foi usado como justificativa pela ANS para fugir do seu dever legal de fiscalizar os contratos antigos. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, liminarmente, pela inconstitucionalidade dos artigos 35-E [2] e 10, § 2o [3] da Lei dos Planos de Saúde, reconhecendo que as disposições da referida Lei não atingem os contratos antigos. Com isso, tais dispositivos legais - que expressamente se aplicavam aos contratos antigos - foram suspensos. 

Em síntese, o STF suspendeu:

(a) A necessidade de prévia autorização da ANS para aplicação de qualquer aumento por mudança de faixa etária para maiores de 60 anos;
(b) A necessidade de prévia regulamentação de doenças preexistentes;
(c) A proibição de suspensão ou rescisão de contrato, salvo por atraso por
mais de 60 dias ou fraude do consumidor;
(d) A proibição de limite de internação hospitalar;
(e) A necessidade de prévia autorização da ANS para aplicação dos reajustes anuais.

Em nota pública [4], a ANS fez "terrorismo" com os usuários, declarando que poderia haver um forte impacto para os milhões de usuários de planos antigos:

"Principalmente porque o artigo suspenso garantia a estes usuários de planos antigos alguns dos direitos assegurados aos usuários de planos novos (contratados após a Lei 9.656/98), como a proibição de suspensão de internações, inclusive de UTIs, e controle dos reajustes para usuários com mais de 60 anos de idade.
Dos 23 milhões de usuários de planos antigos, o maior impacto, porém, será para os 9 milhões cujos planos antigos são individuais. Estes ficam mais vulneráveis na garantia de manutenção de seus contratos e no controle de reajustes de mensalidade."

A posição da ANS mostrou-se absolutamente sem sentido, uma vez que na mesma nota a Agência reconheceu que "o STF reafirmou, no entanto, a validade dos princípios básicos da Lei 9.656/98 e reconheceu o poder de regulação e fiscalização da ANS, poder este que será inteiramente utilizado na defesa de todos os usuários de planos antigos contra eventuais abusos de interpretação da Liminar concedida." E, mais ainda, manifestou que iria adotar as medidas necessárias para facilitar o acesso destes usuários ao Judiciário, com base no Código de Defesa do Consumidor [5]. O fato é que os direitos contidos no artigo 35-E da Lei dos Planos de Saúde, estendidos aos contratos antigos, já estavam assegurados pela Lei 8.078/90, o CDC.

As determinações da Lei dos Planos de Saúde objeto da decisão liminar eram apenas detalhamentos daquilo que outra legislação já assegurava. Afastada a Lei dos Planos de Saúde, aplica-se o que dispõe a fonte original - o CDC.

Cláusulas abusivas
O Código de Defesa do Consumidor diz que são ilegais, e portanto nulas, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. Para a Lei, é considerada exagerada, entre outros casos, a vantagem do fornecedor - no caso a operadora de plano de saúde - , que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto ou o equilíbrio contratual; e/ou que se mostre excessivamente onerosa para o consumidor, considerando a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Com relação aos planos de saúde, a natureza do serviço é prestar assistência à saúde; por isso, regras contratuais que reduzam o direito à assistência à saúde devem ser questionadas. São exemplos de cláusulas abusivas dos contratos antigos aquelas que limitam o tempo de internação hospitalar; negam cobertura a câncer, Aids e a doenças preexistentes; admitem a suspensão ou rescisão unilateral do contrato; entre tantas outras.

O Poder Judiciário tem reconhecido a aplicação do CDC aos planos de saúde e afastado cláusulas abusivas em reiterados precedentes dos Tribunais de Justiça (TJ) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) [6] [7] [8] [9]. O TJSP, por exemplo, dá ganho de causa aos consumidores em cerca de 80% das ações judiciais que envolvem exclusões de cobertura, sobretudo em contratos antigos, aplicando o CDC.

Doenças e procedimentos mais excluídos
Os contratos antigos, assinados antes de janeiro de 1999, trazem cláusulas que permitem a exclusão de inúmeras doenças, por meio de conceitos vagos, como "doenças crônicodegenerativas", "doenças preexistentes", "doenças infecto-contagiosas", dentre outros. Os contratos antigos, em geral, não cobrem doenças já instaladas (preexistentes, congênitas), nem que venham a se instalar e sejam dispendiosas, como as doenças crônicas que requerem tratamento contínuo.
As doenças mais excluídas pelos planos de saúde, de acordo com estudo da Faculdade de Medicina da USP [10], principalmente pelos contratos antigos, são, nesta ordem: câncer, doenças cardiovasculares, Aids, meningite, acidentes e causas externas, cirrose hepática, insuficiência renal, hérnia, diabetes e doenças congênitas. Já os procedimentos e insumos mais negados são: transplantes, quimioterapia, radioterapia e outros procedimentos ligados ao tratamento de câncer, órteses e próteses (principalmente stents, marcapassos e cateteres), exames diagnósticos, implantes, hemodiálise, oxigenoterapia, fisioterapia, assistência ao recém-nascido e medicamentos de uso hospitalar.

Da mesma forma, o Poder Executivo, por meio da Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, em complementação ao rol de cláusulas abusivas do artigo 51 do CDC, editou diversas portarias reconhecendo a ilegalidade das cláusulas contratuais. A SDE declarou a abusividade da claúsula que "imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar" [11] e também daquelas cláusulas que "estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades"; bem como daquelas que "estabeleçam sanções, em caso de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor" [12].

Quanto aos reajustes anuais dos contratos antigos que tenham cláusula de reajuste adequada (clara e precisa), de acordo com a decisão do STF, estes devem ser seguidos. No entanto, no caso - até bastante freqüente - de o contrato não estipular um critério objetivo que permita ao consumidor conhecer previamente a forma de reajuste, tais contratos terão que se submeter ao limite imposto pelo órgão regulador. Esta conclusão decorre do simples fato de que, na ausência de regra contratual válida, cabe ao Poder Público, por meio do órgão competente, trazer segurança jurídica à relação entre operadora e usuário, por meio da definição daquilo que está incerto no contrato.

Esse entendimento óbvio foi manifestado pela ANS - muito tardiamente quatro meses após a decisão do STF, em dezembro de 2003, nos seguintes termos:

"Os contratos individuais de planos privados de assistência à saúde celebrados anteriormente à vigência da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, cujas cláusulas não indiquem expressamente o índice de preços a ser utilizado para reajustes das contraprestações pecuniárias e sejam omissos quanto ao critério de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste, deverão adotar o percentual de variação divulgado pela ANS e apurado de acordo com a metodologia e as diretrizes submetidas ao Ministério da Fazenda."

Reajuste de mensalidade
O Código de Defesa do Consumidor definiu o direito básico à informação precisa e clara para os consumidores (artigos 6o, III e 54, § 3o) e proibiu a variação do preço de modo unilateral (artigo 51, X). Isto significa que devem estar claramente previstos no contrato os critérios de reajuste para aplicação de aumento da mensalidade. Se não estiver, o aumento praticado será considerado abusivo. Esta regra vale tanto para os reajustes anuais quanto para os aumentos por mudança de faixa etária. Especificamente quanto ao aumento por mudança de faixa etária, o Poder Judiciário tem reconhecido que, mesmo para os contratos antigos, ele só é possível quando as regras estiverem bem claras no contrato e não houver abuso contra o consumidor [13]. E, no mesmo sentido, a SDE também apontou a ilegalidade da cláusula contratual que imponha, aos contratos antigos, aumento por mudança de faixas etárias sem previsão expressa e definida [14].

Não se sabe exatamente o motivo, mas a verdade é que ANS nunca aceitou aplicar o Código de Defesa do Consumidor, que é uma legislação que atinge todas as relações de consumo, traz princípios e direitos básicos, e rege, inclusive, os contratos antigos de planos de saúde.

Nova Medida Provisória

Em dezembro de 2003, após ter demonstrado sua fragilidade, valendo-se de interpretação restritiva e equivocada da decisão do STF, a ANS divulgou nota [16] comemorando a ampliação de seu poder com relação aos contratos antigos, por meio da edição da Medida Provisória 148 [17]. Esta MP estabeleceu que os consumidores que têm contratos antigos podem mantê-los, sendo que "nas hipóteses de infração a dispositivo contratual, as operadoras permanecem sujeitas à fiscalização da ANS e à aplicação das penalidades previstas no art. 25 da Lei nº 9.656, de 1998." [18] Com a edição da MP 148, a Agência entendeu que finalmente passava a ter poder para fiscalizar e punir infrações referentes aos planos antigos. Ocorre que, na prática, o órgão que ao longo de três anos recusou dar atenção aos usuários que possuem contratos antigos, fez muito pouco para reverter a situação. Nenhuma iniciativa foi tomada, além de um tímido e pouco esclarecedor comunicado no seu site na internet:

"A fiscalização da ANS para a proteção dos consumidores que decidirem permanecer com contratos antigos terá de respeitar, no entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em Liminar, em agosto passado, considerou que estes contratos antigos estão em pleno vigor. Na ocasião, o STF julgou inconstitucional o Artigo 35-E da Lei 9.656/98, que estendia aos consumidores destes planos antigos importantes benefícios legais.

Preocupada então em ampliar a proteção destes consumidores, a ANS obrigou as operadoras de planos de saúde a cadastrar todos os contratos antigos, fornecendo informações econômico-financeiras, de rede hospitalar e de assistência à saúde, detalhando as exclusões de atendimento, que eram muito comuns antes da entrada em vigor da Lei dos Planos de Saúde. A Agência também fixou em Súmula Normativa que sempre que nestes contratos antigos não houver cláusula indicando o índice de reajuste anual vai determinar que seja aplicado o índice que fixar para os contratos novos, individuais e familiares." [19]

Informações precárias e desastrosas

Além da posição incompreensível sobre os direitos dos usuários de contratos antigos, também no site da Agência, principal mídia de divulgação de seus atos para o público em geral, a ANS dá uma clara demonstração de que efetivamente não se preocupa com os consumidores que têm contratos assinados antes de 1999.

Não há informações básicas e essenciais a esses usuários sobre seus direitos e, pior, o órgão reforça uma posição absolutamente ilegal e ultrapassada de que vale o que está nos contratos, inclusive as limitações. A ANS desconsidera que a própria legislação brasileira repudia cláusulas contratuais ilegais [20]. Na página dedicada aos "consumidores", constata-se em diversos momentos o descuido da ANS:

"Planos novos, planos antigos

"Se o seu contrato foi assinado após janeiro de 1999, ele está totalmente amparado pela nova legislação. Os contratos novos têm que oferecer todas as garantias previstas na Lei 9.656/98, quanto à cobertura assistencial, cobertura geográfica, rede de serviços, prazos de carência e aumento de mensalidade, entre outras. Os planos antigos (individuais ou familiares) não têm registro na ANS e estão proibidos de ser comercializados desde janeiro de 1999. São, também, intransferíveis, sob qualquer pretexto. Somente o titular e seus dependentes inscritos antes da entrada em vigor da nova lei têm a garantia de permanência no plano. Quando previsto no contrato, é possível a inscrição apenas de novos cônjuges e filhos." [21]

As informações da ANS dão a entender - erroneamente - que os contratantes de planos antigos não têm direitos, a não ser aqueles previstos nos contratos. Elas são contraditórias com o comunicado anterior da própria Agência de que "os contratos antigos (individuais ou familiares) não têm registro na ANS", porque em nota à imprensa de dezembro de 2003 informava que "(...) a ANS obrigou as operadoras de planos de saúde a cadastrar todos os contratos antigos, fornecendo informações econômico financeiras, de rede hospitalar e de assistência à saúde, detalhando as exclusões de atendimento, que eram muito comuns antes da entrada em vigor da Lei dos Planos de Saúde". [22]

Ao tratar mais especificamente dos direitos do usuário, na página dedicada ao "consumidor", fica ainda mais evidente o descaso do órgão [23], na medida em que não existe uma única linha dedicada a explicar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para os contratos antigos e, muito menos, quanto à farta jurisprudência construída ao longo de anos reconhecendo como ilegais as exclusões e outros abusos. No quadro denominado "Conheça seus direitos", ao tratar da cobertura de quimioterapia e radioterapia, por exemplo, o informativo da ANS declara: "quimioterapia e radioterapia têm cobertura obrigatória. Nos planos contratados a partir de 1999, o paciente pode realizar quantas sessões forem recomendadas pelo médico", sugerindo que os usuários de planos antigos não podem realizar quantas sessões precisarem.

Essa desinformação é lamentável, tendo em vista as disposições do CDC e os precedentes do Poder Judiciário [24], inclusive do Superior Tribunal de Justiça, proibindo a exclusão ou limitação de cobertura de procedimentos necessários ao tratamento de doenças, mesmo para os contratos antigos [25].
Em 2005, a ANS lançou uma série contendo três guias sobre os direitos dos usuários de planos de saúde [26]. Aqui também o órgão ignora os direitos dos usuários de planos de saúde antigos, limitando-se a duas frases que não orientam os consumidores, nas cerca de mais de 20 páginas dedicadas a cada guia.

Na publicação denominada "Cobertura assistencial", consta o conceito de planos antigos, seguido de um "esclarecimento" de que "a cobertura é exatamente a que consta no contrato e as exclusões estão expressamente relacionadas".

No guia "Reajuste de mensalidade", as únicas referências aos contratos antigos são a sua definição e a mesma elucidação de que vale o que está escrito no contrato. Nem neste aspecto a Agência se dignou a explicar que, se o critério de reajuste disposto na cláusula contratual não for claro, aplicar-se-á o índice da ANS definido para os chamados contratos novos - conforme consta de suas normas.

Por fim, no guia "Carência, doenças e lesões preexistentes e urgência e emergência", consta uma única referência igualmente incompleta e incorreta afirmando que se aplicam as regras dispostas no contrato.

Em síntese, não importa para a Agência que esses contratos estejam repletos de abusos, que exista legislação - o Código de Defesa do Consumidor - para proibi-los, além de forte posição jurisprudencial contrária aos abusos praticados pelas operadoras de planos de saúde.

Essa conduta da ANS representa um grande desserviço, na medida em que prejudica a compreensão dos usuários de planos antigos quanto aos seus direitos, contribuindo para o fortalecimento das ilegalidades cometidas contra pelo menos de 13 milhões de usuários.

Fiscalização

A ANS fornece pouquíssimos dados públicos e sistematizados sobre a fiscalização que realiza, limitando-se a apresentar alguns números sem especificações sobre o tipo de contrato e de problema, multa aplicada, valores etc.

De acordo com notícia publicada, a ANS aplicou 687 multas em 2006; 844, em 2005; e 724 multas em 2004 [27], o que significa uma média de 751 multas/ano ou 62 por mês, nos últimos três anos.

Segundo informações da própria ANS, menos de 10% das denúncias recebidas pela ANS acabam virando motivo para uma efetiva fiscalização das operadoras e, desses 10%, nem todos os casos resultam em multa.

Os relatórios de gestão da Agência são pouco transparentes e extremamente superficiais quanto à fiscalização das operadoras, um dos aspectos que mais poderiam indicar o trabalho em prol dos usuários de planos de saúde.

No relatório de 2006, os dados referentes à fiscalização são pouco elucidativos. Consta que foram recebidas 14.010 denúncias em um universo de 116.496 contatos feitos ao Disque-ANS. Os demais foram apenas consultas. As principais denúncias, segundo o órgão, dizem respeito à cobertura assistencial (19,28%), à rede de prestadores de serviços (15,94%) e aos contratos e regulamentos (14,75%). Não há informação sobre o tipo de contrato (antigo ou novo, individual ou coletivo), tampouco existe maior detalhamento sobre tais denúncias. Seria relevante conhecer, por exemplo, as exclusões ou restrições de cobertura assistencial com maior incidência; as modalidades de prestadores de serviço que estão sofrendo descredenciamento (médicos, hospitais, laboratórios); e os demais problemas referentes aos contratos. 

Outro dado relevante e omitido pela ANS é o número global de denúncias por operadoras, impedindo o conhecimento - por parte dos cidadãos e das instituições interessadas - dos planos de saúde que mais têm reclamações dos usuários. No item "fiscalização", no espaço do site da Agência dedicado às "operadoras", constam 417 recursos julgados pela ANS no período de dois anos e sete meses (de 09/ 06/04 a 07/01/07 [28]), o que equivale a uma média de 13,45 recursos julgados por mês. A falta de informações compiladas sobre fiscalização impede qualquer conclusão sobre a atuação do órgão para punir os abusos praticados tanto nos planos novos, quanto nos antigos. Mas, os poucos elementos disponíveis constituem forte indício de que a atuação da Agência no tocante à fiscalização das operadoras do setor tem pouca efetividade.