Reportagem do site Migalhas, publicada em 25/03/2021

Nesta quinta-feira, 25, o plenário do STF julgou constitucional a lei 13.582/16, da Bahia, que proíbe a publicidade dirigida a crianças, de alimentos e bebidas pobres em nutrientes e com alto teor de açúcar, em sala de aula e em determinados horários no rádio e na TV.

Publicidade infantil

A ação foi ajuizada pela ABERT - Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão contra a lei da Bahia 13.582/16. O artigo primeiro da norma assim dispõe:

"Art. 1º - Fica proibida no Estado da Bahia a publicidade, dirigida a crianças, de alimentos e bebidas pobres em nutrientes e com alto teor de açúcar, gorduras saturadas ou sódio."

Segundo a Associação, é patente a inconstitucionalidade formal e material da norma. Em primeiro lugar, a entidade ressaltou que em matéria de comunicação social, somente a União pode dispor sobre o tema. Para a ABERT, o ente estadual não possui a competência para legislar sobre propaganda comercial.

Na tarde de hoje, o advogado da entidade, Alexandre Kruel Jobim, salientou que a norma também viola princípios constitucionais como violação da liberdade de expressão comercial dos próprios comerciantes, o direito à informação e a livre concorrência.

Proteção à saúde

Para Edson Fachin, relator, a ação deve ser julgada improcedente, ou seja, o ministro votou por validar a norma. Fachin invocou a resolução da OMS 63/14, de 2010, a qual adotou uma série de recomendações dirigidas aos Estados a fim de que regulem a publicidade de alimentos ricos em gorduras e em açúcares."Essa recomendação da OMS foi encapada em uma série de fóruns internacionais de que o Brasil faz parte", disse.

De acordo com o ministro, "limitar a publicidade é um meio para proteger a saúde de crianças e adolescentes". Para Fachin, esta limitação é constitucionalmente admitida.

Sobre a alegação das competências, Fachin explicou que nenhum dos entes federados poderá se furtar da realização dos direitos fundamentais. O ministro avaliou como "grave" as inações do governo Federal, que impedem que Estados e municípios implementem políticas públicas da saúde, sob o manto da competência exclusiva ou privativa. "Repartir competências compreende compatibilizar interesses para o reforço do federalismo cooperativo", afirmou.

O ministro citou recente decisão do STF, que reconheceu que Estados e municípios podem adotar medidas no combate à pandemia. "A Constituição não admite que a inação da União possa ser invocada para impedir a adoção de medidas por parte de Estados membros para cumprirem as obrigações".

Em síntese, reconhecendo ser constitucional a lei estadual da Bahia, Fachin propôs o julgamento improcedente da demanda. 

Acompanhando a conclusão do relator, Alexandre de Moraes explicou que há lei Federal para que as políticas públicas dos três entes federativos se direcionem nos cuidados da infância no quesito alimentar. Para Moraes, a lei baiana trata da proteção prioritária da criança em relação à questão mercadológica, conforma a CF exige.

"Se a legislação Federal permite essa restrição à comunicação mercadológica, mas também visa a saúde, alimentação e nutrição da criança, ora, então a questão está tratada. Nada impede que nesse sentido os Estados possam exercer sua competência concorrente."

Cármen Lúcia afirmou que não acredita em uma educação proibitiva e que a CF/88 propõe em primeiro lugar as liberdades. "Educar é libertar", disse. A ministra acompanhou o relator Fachin para validar a lei, porque os valores de proteção infantil e da educação se contêm na proibição de se utilizar o espaço escolar para uma comunicação mercadológica. Em breve voto no sentido de validar a lei, o ministro Lewandowski afirmou que é dever do Estado assegurar a criança o direito à saúde e à alimentação.

Os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli também validaram a norma.

Marco Aurélio entendeu que a ação está prejudicada, porque a Abert não tem legitimidade para fazê-lo para atacar a norma. Ultrapassada esta questão, o decano acompanhou o relator pela improcedência do pedido. Ato contínuo, Fux votou no sentido de que a norma não é nem formal, nem materialmente inconstitucional.

Competência privativa

O ministro Nunes Marques entendeu que a lei incorreu em inconstitucionalidade formal, pois não compete ao Estado da Bahia a edição da norma impugnada, "compete exclusivamente a União a disciplina, o regramento e a regulamentação em matéria de publicidade comercial (...) Aqui não se trata de competência concorrente", discorreu. Embora tenha louvado a iniciativa da Assembleia Legislativa da Bahia, o ministro julgou a ação procedente a fim de invalidar a lei baiana.

Posteriormente, ao final da sessão, o ministro Nunes Marques reajustou seu voto, curvando-se à maioria. 

Amici curiae

A Abral - Associação Brasileira de Licenciamento, representada pelo advogado Marco Antônio da Costa Sabino, defendeu que não há imprensa livre sem propaganda comercial: "não há imprensa livre sem fonte de financiamento que se dá pela fonte comercial". Segundo o advogado, o constituinte originário não baniu propaganda comercial de nenhum produto, "nem mesmo do tabaco". Assim, por essa razão, se manifestou contra a lei estadual, porque entendeu que a norma fez restrições indevidas às propagandas.

Por outro lado, o Instituto Alana, pelo advogado Fernando Neves da Silva, argumentou que, no escopo em que está a lei atual, a norma cuida da educação e protege a infância. "Alguém tem dúvida que uma propaganda dentro de uma sala de aula vai interferir na formação desta criança?", questionou. Ao ressaltar a necessidade de se proteger as crianças, o instituti defendeu a improcedência da ação. 

Na esteira pela validade da lei baiana, o Idec - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, pelo advogado Walter José Faiad de Moura, defendeu que o texto não restringe a publicidade e, principalmente, não deixa a exploração da hipervulnerabilidade dos pequenos consumidores brasileiros.

Contra a norma baiana, a advogada Lucia Ancona Lopez Magalhães Dias, representando a Associação Brasileira de Anunciantes, alegou que o Estado da Bahia é incompetente para dispor sobre matéria privativa da União, "a lei tem que ser Federal". Para a causídica, a norma é inconstitucional, pois cria restrição à liberdade de expressão comercial. Por fim, a advogada argumentou que a lei é despropocional, pois já há farta legislação que protege os consumidores. 

Finalizando as manifestações dos amici curiae, a ACT - Associação de Controle do Tabagismo, Promoção da Saúde e dos Direitos Humanos, pelo advogado Cassio Scarpinella, disse que há estudos científicos que mostram os males da má propaganda, especificamente, no viés alimentar. Por fim, se manifestou pelo reconhecimento de que os Estados detêm competência concorrente para dispor sobre a matéria.

MPF

O vice-PGR Humberto Jacques de Medeiros afirmou que a lei baiana orbita ao redor de vários conteúdos constitucionais: saúde, escola, infância, consumidor, rádio e televisão. Humberto Jacques reconhece que a CF prevê competência privativa da União sobre a legislação de propaganda comercial, mas o caso trata de espaço escolar, envolvendo o grupo vulnerável "infância". "Não é o banimento de qualquer propaganda comercial em escolas na Bahia, mas de produtos que atingem a saúde dessa população", defendeu.

O vice-PGR questionou: se bebidas alcoólicas e a tabacos para adultos devem ser advertidos os malefícios, "o que diríamos de alimentos para crianças no espaço escolar?". Em suma, entendeu que a infância está adequadamente protegida pela lei baiana.

Caso paradigmático

Em 2016, a 2ª turma do STJ decidiu proibir a publicidade de alimentos dirigida às crianças. Em foco estava a campanha da Bauducco "É Hora de Shrek". Com ela, os relógios de pulso com a imagem do ogro Shrek e de outros personagens do desenho poderiam ser adquiridos. No entanto, para comprá-los, era preciso apresentar cinco embalagens dos produtos "Gulosos", além de pagar R$ 5.